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自由财产制度存在的正当性在于保障基本人权、培育企业家精神以及缓解社会压力。尽管域外立法对自由财产范围的界定不同,但基本都在坚持必要性原则的前提下保障债务人及家庭成员的基本人权。鉴于我国各地经济发展不一的现状,自由财产的具体额度应通过地方立法确定。破产申请前的资产安排虽可实现自由财产价值的最大化,但需要限定转换额度,对债务人实施的欺诈性转换行为应予以撤销。在自由财产的处置上,应进一步契合我国的社会观念,对使用自由财产清偿债务及放弃自由财产的行为效力应予以否定,对于在生活必需品及必要职业工具上设定的担保权应予以撤销,在置换自由财产时则须注意把握合理置换的原则。
Abstract：The justifiability of the exempt property system lies in its protection of the basic human rights,cultivating entrepreneurship and easing social pressure.Although foreign legislation defines the scope of exempt property differently,it basically protects the basic human rights of debtors and family members on the principle of necessity.Due to imbalance in local economic development in China,the specific amount of exempt property should be determined through local legislation.Although the asset arrangement before the bankruptcy application can maximize the value of exemption,it is necessary to limit the amount of conversion,and the fraudulent conversion directed towards debtors should be canceled.The disposition of exempt property should further conform to China’s public idea,the effectiveness of using exemptions to pay off debts and give up exemptions should be negated and the security rights set on life necessities and necessary professional tools should be revoked.It is necessary to focus on the reasonable replacement when the trustee makes a decision to replace the exemption.
(1)远古罗马的破产法属于人身性破产法,债务人以人身作为债的担保,若债务人经催告后仍不能清偿债务,债权人有权让债务人戴上枷锁“使役之”,甚至“出卖之”、“杀戮之”。参见徐国栋: 《罗马破产法研究》,《现代法学》 2014年第1期。
(2)世界银行破产处理工作小组: 《世界银行自然人破产问题处理报告》,殷慧芬、张达译,北京:中国政法大学出版社,2016年,第92页。
(3)王欣新: 《用市场经济的理念评价和指引个人破产法立法》,《法律适用》2019年第11期。
(4)“后现代人权观强调,生活的权利和吃饭的权利是最基本的人权,它内在于人权的概念之中”。王治河、曲跃厚: 《论后现代的人权观》,《国外社会科学》2001年第6期。
(5)在法治与人权的关系上,徐显明教授认为,法治的目的在于创建一个以人权为唯一正当政治目标且以人民意志为唯一权力来源的法治政府,从而创建一个以人权为核心的法治社会。参见徐显明: 《论“法治”构成要件——兼及法治的某些原则及观念》,《法学研究》1996年第3期。
(6)11 U.S.C.A. § 522(b); In re Giffune, 343 B.R. 883 (Bankr. N.D. Ill. 2006).
(7)参见《联合国发展权利宣言》,载国务院新闻办公室网站,1986年12月4日,http://www.scio.gov.cn/ztk/dtzt/34102/35574/35577/document/1534188/1534188.htm。
(8)汪习根: 《法治社会的基本人权——发展权法律制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2002年,第60页。
(9)胡利玲: 《论个人破产中豁免财产范围的确定》,《经贸法律评论》2019年第4期。
(10)根据我国香港特别行政区《破产条例》第43条第(2)款的规定,“破产人在其受雇工作、业务或执业中为供其本人使用而必需有的工具、薄册、车辆及其他设备项目”归入自由财产范畴。
(11)就家庭宠物而言,“在现代生活中,宠物已成为一些家庭或者个人生活不可或缺的重要角色,在长期与宠物相处的过程中,形成了特定的感情,宠物蕴含了人类情感,这种物被赋予了人格因素,己然成为人格物的重要类型。”冷传莉: 《论民法中的人格物》,博士学位论文,武汉大学法学院,2010年,第102页。
(12)金花: 《企业家精神也是生产力》,《人民日报(海外版)》2019年11月14日,第10版。
(13)南方日报评论员: 《大力弘扬优秀企业家精神》,《南方日报》2018年10月25日,第2版。
(14)参见徐阳光: 《个人破产制度的人文关怀》,《光明日报》2018年4月1日,第7版。
(15)See Charles J. Tabb, Bankruptcy and Entrepreneurs: In Search of an Optimal Failure Resolution System, American Bankruptcy Law Journal, vol.93, no.2, 2019, p.326.
(16)参见丁燕: 《世行“办理破产”指标分析与我国破产法的改革》,《浙江工商大学学报》2020年第1期。
(17)“企业家的工作是总体性的、决定性的,生产什么、怎么生产、怎么营销,都是产品价值的决定性因素,把控这些因素、承受这些因素结果的是企业家。”吴跃农: 《弘扬优秀企业家精神 增强民营企业创新发展能力》,《国家治理》2018年第41期。
(18)南方日报评论员: 《大力弘扬优秀企业家精神》,《南方日报》2018年10月25日,第2版。
(19)参见郑莹: 《从传统走向现代:社会保障权司法救济的检省与矫正》,《法学杂志》2012年第3期。
(20)张姝: 《社会保障是社会和谐的基本保障》,《社会科学战线》2005年第6期。
(21)参见余飞跃: 《〈社会保障学〉知识体系建构研究》,《社会保障评论》2019年第1期。
(22)[日] 桶舍典哲「差押禁止、差押除外の比較法的検討I——英米法系諸国」河野正慮=中島弘雅編『倒產法大系』(2001年)396頁;[日]小松阳一郎:「新しい破産手続と債務者のフレッシュ·スタ一ト」七九一號(2004年)77頁。转引自许士宦: 《债务清理法之基本构造》,台北:元照出版有限公司,2008年,第284页。
(23)参见[美]查尔斯·J.泰步: 《美国破产法新论(第三版)》下册,韩长印等译,北京:中国政法大学出版社,2017年,第956页。
(24)参见[美]查尔斯·J.泰步: 《美国破产法新论(第三版)》下册,第957页。
(25)主要还包括: (A)根据刑事受害者赔偿法作出的裁决; (B)因债务人为其受扶养人的个人的非正常死亡而支付的款项,以支持债务人和债务人的任何受扶养人的合理需要为限; (C)根据人寿保险合同支付的款项,该款项在债务人及其任何受抚养人的合理必要范围内,根据债务人的去世日期为受抚养人提供保险; (D)债务人或债务人所依赖的个人因人身伤害而获得的不超过15000美元的付款,不包括疼痛和痛苦或对实际金钱损失的赔偿;或(E)对债务人或债务人现在或过去所依赖的个人未来收入损失的补偿付款,以支持债务人和债务人的任何家庭成员的合理需要为限。See 11.U.S.C.A §522(d)(11).
(26)[日]山本和彦: 《日本倒产处理法入门》,金春等译,北京:法律出版社,2016年,第60页。
(27)此外,其他法律规定的扣押禁止财产也作为自由财产来处理,例如《生活保护法》第58条规定的公共保险的补偿金债权、生活保护支援金。根据最高裁判所昭和五十八年(1983年)10月6日判决,基于诽谤行为产生的精神损害赔偿金,其具体金额未被确定时,具有当事人专属性,视为自由财产。参见[日]山本和彦: 《日本倒产处理法入门》,金春等译,北京:法律出版社,2016年,第108—109页。
(28)[日]山本和彦: 《日本倒产处理法入门》,第108页。
(29)《德国破产法》第36条规定:“ (1)不受强制执行的标的,不属于破产财产。《民事诉讼法》第850条、第850a条、第850e条、第850f条第1款、第850g条至第850i条相应适用。(2)但是下列财务属于破产财产:1.债务人的营业账簿;保管文件的法定义务不受影响;2.依照《民事诉讼法》第811条第1款第4项和第9项不受强制执行的物。(3)属于常用家用器具且为债务人在家庭事务中使用的物,以其变现显然只取得与其价值极其不成比例的价金为限,不属于破产财产。”李飞: 《当代外国破产法》,北京:中国法制出版社,2006年,第26页。
(30)我国台湾地区“破产法”第82条第2款规定:“专属于破产人本身之权利及禁止扣押之财产,不属于破产财团。”
(31)世界银行破产处理工作小组: 《世界银行自然人破产问题处理报告》,殷慧芬、张达译,北京:中国政法大学出版社,2016年,第94页。
(32)胡利玲: 《论个人破产中豁免财产范围的确定》,《经贸法律评论》2019年第4期。
(33)See Insolvency Act 1986, sec.283(2).
(34)美国佛罗里达州南区破产法院曾经对债务人申请破产前的房产转换行为作出裁决,裁决依据为“无害,则没有犯规”(no harm, no foul),认为只要债务人在破产申请前的财产转换行为没有侵害债权人根据州法律所获得的既有利益,那么这种转换行为就不能被禁止。See In re Fornabaio, 187 B.R. at 782. 但是这种“无害,则没有犯规”的裁判理由并不为多数地区所承认,更多法院采用的依据是“没有伤害,仍是犯规”(no harm, still foul)。“不管债务人在破产申请前所转换的财产在其适用的州法律下是否会被豁免,管理人都可以防止这样的转换行为,因为这种转换构成‘欺诈性转换’。这一推理源于这样一个概念,即在债务人要求确认豁免财产之前,所有财产都是破产财产的一部分。因此,允许债务人在申请前转换财产可能会损害债权人,因为从来没有明确债务人将来可以获得的豁免财产范围。” See Alyssa Pompei, No Harm, Still Foul: Unharmed Creditors and Debtors and Avoidance of a Debtor’s Pre-Petition Transfer of Exemptible Property, St. John’s Law Review, vol. 89, no. Issues 2-3, 2015, p.968.
(35)李石: 《私有财产权对个人自由之限制——基于“分析马克思主义学派”的文本分析》,《中共中央党校学报》2009年第3期。
(36)汪渊智: 《论禁止权利滥用原则》,《法学研究》1995年第5期。
(37)彭诚信、苏昊: 《论权利冲突的规范本质及化解路径》,《法制与社会发展》2019年第2期。
(38)[美]查尔斯·J.泰步: 《美国破产法新论(第三版)》下册,第979页。
(39)彭诚信、苏昊: 《论权利冲突的规范本质及化解路径》,《法制与社会发展》2019年第2期。
(40)王克金: 《权利冲突研究中需要进一步澄清的问题》,《法制与社会发展》2010年第5期。
(41)文秀峰: 《个人破产法律制度研究——兼论我国个人破产制度的构建》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年,第171页。
(42)848 F.2d 871 (8th Cir. 1988). 参见 [美]查尔斯·J·泰步: 《美国破产法新论》(第三版)(下册),第981页。
(43)有学者认为,“为了保护债权人并确保他们在破产中的平等待遇,破产管理人可以在某些情况下防止债务人在破产前的财产转换行为。”“破产管理人为了让所有债权人可以从破产财产中获得收益而防止这类财产转换行为。破产管理人可以在初次受让人或初次受让人的任何直接或间接受让人处收回转让的财产或财产价值。”See Dana Yankowitz, I Could Have Exempted It Anyway: Can a Trustee Avoid a Debtor’s Prepetition Transfer of Exemptible Property, Emory Bankruptcy Developments Journal, vol.23, no.1, 2006, p.219—220.
(44)[美]大卫·G·爱泼斯坦等: 《美国破产法》,韩长印等译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第646页。
(45)免责制度在很多发达的市场经济国家都有,大体可分为三类:有的国家采取的是自动免责制度,破产清算程序或者重整程序结束后,达到法定条件时破产人无须提出申请,自动获得免责;有的国家采取的是许可免责主义,在债务人符合破产法规定免责条件时,要由债务人申请,由法院抑或其他相关机构审查决定是否赋予债务人免除剩余债务的利益;有的国家采取的是混合免责主义,即在个人破产的某些程序中规定当然免责,在某些程序中规定许可免责。参见王欣新: 《个人破产制度建立还有多远?》,《三联生活周刊》2019年第31期。
(46)有人指出,虽然在事实上,各个国家没有明确规定自杀是违法行为,但其中一个很重要的原因是一个人自杀以后,本人便不继续存在,即使法律规定自杀非法,法院也无法对其作出如同其他案件中有期、无期徒刑和死刑的法律制裁,所以把自杀规定为非法也没有实际上的意义。然而破产法在自由财产上规定不可放弃自由财产却与此不同,因为此类案件中当事人本身的存在没有消失,所以法院有强制将自由财产裁决给当事人继续占有的办法,所以虽然当今世界上没有国家在法律上明文规定自由财产不可放弃,但是在学术就此予以讨论是有其意义的。参见黄小林: 《个人破产中的自由财产制度研究》,硕士学位论文,南昌大学法学院,2013年。
(47)参见[美]查尔斯·J.泰步: 《美国破产法新论(第三版)》下册,第1021页。
(48)瞿同祖: 《中国法律与中国社会》,北京:商务印书馆,2010年,第16—17页。
(49)世界银行的研究报告指出:“原则上,担保债权人在破产程序中应受到保护。为保护信贷市场的信心,赋予担保债权人如此强势的经济地位是合理的。此外,由于担保权益通常被定义为财产权,所以由宪法规定的财产权条款经常在破产程序中被援引,以维护担保债权人权利的完整性。”See The World Bank -Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, Copyright Clearance Center, Inc., 2012, p.107—108.
(50)Douglas G.Baird, Elements of Bankruptcy, 6th Edition, Foundation Press, 2014, p.45.
(51)参见文秀峰: 《个人破产法律制度研究——兼论我国个人破产制度的构建》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年,第169页。
(52)根据《美国破产法典》的规定,尽管债务人放弃了自由财产,但债务人仍然可以撤销在自己财产上设立的一些担保,撤销的限度为这些担保损害了债务人依据本条(b)款有权保留的自由财产,只要这种担保是下列两种担保之一:(A)司法担保,但不包括为第523条(a)款(5)项规定的债务担保的司法担保权;(B)设立在下述任一财产上的非占有、非价款担保权益:(i)债务人或债务人抚(扶)养的人持有的主要由个人、家庭或家属使用的家具、家用物品、衣物、工具、书籍、动物、粮食、乐器或珠宝首饰等;(ii)债务人或债务人抚(扶)养的人因职业需要的器具、专业书籍或工具等;(iii)债务人或债务人抚(扶)养的人专用的医疗保健辅助设备。See 11 U.S.C.A.§522(f)(1).
(53)根据《美国破产法典》的规定,第727条、第1141条、第1192条、第1228条(a)款、第1228条(b)款或第1328条(b)款规定解除的个人债务,不包括来自家庭抚(扶)养义务的债务。See 11 U.S.C.A. § 523 (a)(5).
(54)英国《1986年破产法》第313条的规定:(1)破产人财产包括破产人或其配偶、前配偶、或破产人同性伴侣或前同性伴侣占有的住宅房屋权益所构成的任何财产,若破产管理人因任何原因暂时无法变现该财产,破产管理人可以向法院申请命令,为获得破产人财产利益而对该财产施加押记。(2)如果法院根据本条提出的申请,对任何财产施加押记,则该押记的利益须包括在破产人财产内,并可强制执行,但不得超过不时从破产财产中支付给破产人以外任何款项的押记价值,以及按规定利率支付该款额的利息。(2A)在第(2)款中,押记价值是指——(a)押记令中规定的金额,即破产人在押记令日期内对财产的权益价值;(b)从押记令日期起按规定利率计算的该金额的利息。(2B)在为本条的目的而厘定权益价值时,法院不应将法律规定外的任何事项考虑在内。(3)根据本条文就归属于破产管理人的财产作出的命令,须规定:根据押记规则,该财产不再包括在破产人财产内,但在受押记(及任何先前的押记)规限下,可继续归属破产人。(4)1979年《押记令法》第3条(1)、(2)、(4)、(5)和(6)款(关于押记令的补充规定)与该法的押记令对本条命令具有效力。(5)但该法第3条(5)款规定的命令不得改变押记价值。See Insolvency Act 1986, sec.313.
(55)Insolvency Act 1986, sec.283(A)(3)(d).
(56)Insolvency Act 1986, sec.308(3).
(57)Insolvency Act 1986, sec.308(4).
(58)Insolvency Act 1986, sec.309(1)(b).
(59)Insolvency Act 1986, sec.308(2).
(60)The Insolvency (England and Wales) Rules 2016, rule 10.106(1).
(61)The Insolvency (England and Wales) Rules 2016, rule 10.106(2).
基本信息:
中图分类号:D922.291.92
引用信息:
[1]徐阳光,陈科林.论个人破产立法中的自由财产制度[J].东方论坛,2020,No.163(03):99-113.
2020-06-15
2020-06-15